導讀：筆者看到了國務院頒發(fā)的《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》第十四款的規(guī)定：“社會資金投資建設的燃氣設施，投資方可以自行經(jīng)營，也可以另行選擇燃氣經(jīng)營者。”對此，筆者認為其可能導致違背了國務院25號令《特許經(jīng)營管理辦法》和住建部126號文《特許經(jīng)營條例》，并可能陷入公權(quán)私授的雷區(qū)。

近日，筆者無意中看到了城鎮(zhèn)燃氣管理條例(2016年修訂版)：該條例早在2010年10月19日被國務院第129次常務會議通過， 2010年11月19日公布， 自2011年3月1日起施行。近期，該條例根據(jù)2016年2月6日發(fā)布的國務院令第666號《國務院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修改，刪去《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》第十五條第三款：“(三)企業(yè)的主要負責人、安全生產(chǎn)管理人員以及運行、維護和搶修人員經(jīng)專業(yè)培訓并考核合格”。由于本條更新，使這個舊則出現(xiàn)在眼前。

但是，筆者這次看到了該文件第十四款的規(guī)定：“第十四條 政府投資建設的燃氣設施，應當通過招標投標方式選擇燃氣經(jīng)營者。社會資金投資建設的燃氣設施，投資方可以自行經(jīng)營，也可以另行選擇燃氣經(jīng)營者。”同時，全文中無一處地方說到涉及特許經(jīng)營的應遵循與之相關(guān)的法規(guī)條例的要求。

然而，根據(jù)2015年國務院第25號令，由發(fā)改委、財政部、住建部等七部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(目前PPP尤其特許經(jīng)營領(lǐng)域最高級別文件)，第二條“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”第十五條“第十五條實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。”

由于特許經(jīng)營管理辦法并未明確市政工程基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的準確范圍，對于適用于住建部管轄范圍的市政公用事業(yè)，我們依然要在126號文件中找到出處：“第二條　本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”

因此，在目前尚未有其他文件準確將燃氣從被“特許經(jīng)營”所管轄的范圍內(nèi)取消的情況下，兩個特許經(jīng)營管理文件對燃氣類公用事業(yè)的特許經(jīng)營要求，均與城鎮(zhèn)燃氣管理條例(包括本2016年修訂版)發(fā)生實質(zhì)性沖突：我們可以從“燃氣”文中理解的是，如果是政府投資的項目，應當通過招投標方式選擇燃氣(特許)經(jīng)營者，而如果是社會資金投資建設的燃氣設施，則投資方自行運營。全文并未明確規(guī)定，如果選擇社會資金的投資方(等同于社會資本)，也未明確規(guī)定特許經(jīng)營期的限制，實際上，雖然本文有許可證制度等監(jiān)管要求，按本條例字面上理解，《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》其實是將燃氣領(lǐng)域列入私有化的范圍對待。

簡單來看，公用事業(yè)的市場化，可以從社會資本參與程度和政企界面后移程度可以逐步分為：公建公營→公建民營(短周期(1-3年)委托服務)/政府購買服務(不含融資)→政府購買服務的PPP(PFI，含融資)/政府付費的BOT(含基礎設施融資)→狹義特許經(jīng)營(含基礎設施融資，直接向政府以外的直接用戶收費，具體參見文末我的文章鏈接)/合資合股包含經(jīng)營屬性的PPP→公用事業(yè)供給被監(jiān)管下的私有化。

本條例2011年頒布時這項沖突未被覺察，但這次修改后的再次進入筆者視野，是因為國家在PPP涉及的各行業(yè)各方面正在全面變革，使這個條例這方面的缺失顯得十分眨眼，也凸顯了PPP的頂層結(jié)構(gòu)設計的不足，和立法之急需，以及立法本身提高針對性的需求(比如確定明確的轄制范圍，確定特許經(jīng)營的明確內(nèi)涵等等)。

筆者可以理解其背后是，由于燃氣定價受公益性偏見影響較小，價格機制較健全，定價普遍滿足全成本加合理收益的要求，擺脫了財政補貼，因此，在市場化中反而被PPP所忽視。

但是，即便如此，特許經(jīng)營制度的另一個重要內(nèi)涵，是由狹義的特許經(jīng)營所具有的壟斷性特征和公益性特征出發(fā)，以保護居民利益和市場公平為原則，對于燃氣投資運營商的選擇應采用公開公平的招投標程序和向公眾公示的要求，對其后期監(jiān)管和價格調(diào)整，包括特許經(jīng)營許可的周期，都應有相應的約定。而現(xiàn)在《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》對比國務院25號令以及126號文，在社會資本選擇、信息公開、價格調(diào)整、政府監(jiān)管、用戶利益保障、公平競爭等方面的要求或者欠缺，或者蒼白無力。很明顯，由于社會資本選擇的公開招標要求條款的缺失和指向特許經(jīng)營管理辦法的要求的缺漏，僅僅按照《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》來操作燃氣的市場化，很可能涉嫌公權(quán)私授。

根據(jù)本案例，筆者有如下感受：

1、PPP和公用事業(yè)的改革力度頗大，但頂層結(jié)構(gòu)依然缺乏設計，補丁性的規(guī)章文件未必能夠解決問題，PPP立法必須統(tǒng)一考慮公用事業(yè)改革的整體架構(gòu)問題。

2、我們期許能夠加強力度協(xié)調(diào)行業(yè)部門為PPP立法和制定各項規(guī)章提高針對性，卻也要注意到行業(yè)部門具體負責人可能不熟悉PPP和特許經(jīng)營所帶來的問題。

3、當前各部門改革力度頗大，各行業(yè)和領(lǐng)域的規(guī)章之間沖突愈見頻繁，需要嚴肅視之。

4、PPP中的特許經(jīng)營是非常重要和有效的機制設計，但是在立法階段被高度重視和泛化，而現(xiàn)階段又被忽視，很是危險(算不算始亂終棄?)。此外，任何概念的泛化都會稀釋核心邏輯，害處也是多多。

5、回到我文下所附兩篇文章所反復強調(diào)的，對PPP的深入研究，尤其通過準確分類，針對狹義的PPP和狹義的特許經(jīng)營的核心要素的挖掘和針對性的制定規(guī)章和立法，是避免PPP和其他行業(yè)改革走入混亂的急需之舉。

中午休息時間匆匆半小時寫就，不夠嚴謹，還請各位底部留言幫助完善，尤其律師朋友。謝謝。

附：本文相關(guān)文章鏈接

薛濤：二法將出，以二維法分析特許經(jīng)營和PPP的關(guān)系

薛濤：DUANG! 為了純潔隊伍，該把環(huán)保踢出特許經(jīng)營范圍了!

編輯：趙凡