本文作者系北京市君合律師事務所律師

《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預[2017]87號，下稱“87號文”）頒發之后，各路解讀紛紛出臺，各種誤讀也甚囂塵上。當時讀過一遍這個文件，觀感尚可，初步判斷此文是對財政部此前有關地方債及金融風險防控政策的一次總結，并無太多新意，也就沒有特別仔細地去逐條研究。近日有項目涉及此文，回過頭來再讀，發現此文甚妙，妙在似有意似無意間，已一劍刺破“政府購買服務”的面紗；此文亦有不足，在于欲說還休，沒有一語道破PPP與政府購買服務之間的關系，并因此出現邏輯上的破綻，在一定程度上還導致了地方政府、投資人及金融機構的普遍誤讀。

一、“政府購買服務”之來龍去脈

我們先來大致梳理一下“政府購買服務”的主要政策及法規脈絡：

1、相關規范性文件

2013年9月26日，《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發〔2013〕96號）發布，將“政府向社會力量購買服務”定義為“把政府直接向社會公眾提供的一部分公共服務事項......交由具備條件的社會力量承擔，并由政府根據服務數量和質量向其支付費用”；購買方式包括“公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價等”； 所需資金應“在既有財政預算安排中統籌考慮”，“需要增加的資金，應按照預算管理要求列入財政預算”。

2013年12月4日，《財政部關于做好政府購買服務工作有關問題的通知》（財綜[2013]111號）發布，提出要“通過購買服務，推動政府簡政放權”，“要將政府購買服務資金納入預算，并嚴格資金管理，加強績效評價”。

2014年12月15日，財政部、民政部、工商總局聯合印發《政府購買服務管理辦法（暫行）》的通知（財綜[2014]96號），規定將政府購買服務的范圍界定為“政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項”；購買方式包括“公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等”；所需資金“應當在既有財政預算中統籌安排”； 購買主體與承接主體簽訂合同可采取“購買、委托、租賃、特許經營、戰略合作等形式”。

2017年5月28日，87號文頒發，規定“嚴格按照《中華人民共和國政府采購法》確定的服務范圍實施政府購買服務......所需資金應當在年度預算和中期財政規劃中據實足額安排”，“要堅持先有預算、后購買服務，所需資金應當在既有年度預算中統籌考慮，不得把政府購買服務作為增加預算單位財政支出的依據......年度預算未安排資金的，不得實施政府購買服務”。

2、相關政策文件

2013年11月12日，十八界三中全會決定“推廣政府購買服務，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買”。

2014年，《國務院關于深化行政審批制度改革加快政府職能轉變工作情況的報告》提出要“加快推行政府向社會力量購買服務制度，努力形成公共服務提供新機制”。

3、相關行政法規

2015年3月1日，《中華人民共和國政府采購法實施條例》施行。該條例明確“政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務”。

綜上，“政府購買服務”的三大不可或缺的核心要素如下：

其一，適用范圍：政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。此處注意，政府購買服務對象不限于政府自身需要的服務，但均需納入指導性目錄。

其二，購買方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等。此處注意，政府購買服務的方式也包括招標。

其三，資金來源：應在財政預算中統籌安排。此處注意，“先有預算、后購買服務”的原則沒有突破，而是被明確強調。

二、刺破濫用“政府購買服務”的面紗 

自2015年初，“政府購買服務”開始逐步呈現脫韁之勢。具體表現為依據《政府購買服務管理辦法（暫行）》賦予的合規形式，擅開明渠，實修暗道，將“政府購買服務”泛化適用于建設及運營周期較長的基礎設施及公共服務領域（舊文參閱：當“PPP”遭遇“政府購買服務”；關公戰秦瓊——再議“泛化政府購買服務”），而這恰恰正是2014年之前大量適用特許經營，而2014年之后廣泛適用PPP的項目所屬領域。以“政府購買服務”之面紗，規避“政府與社會資本合作”的繁復流程及管控要求，成為地方政府、金融機構和施工企業一時之選。此事一度引發輿論密切關注，財政部金融司也曾多次發文警示：

《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）——“避免將當期政府購買服務支出代替PPP項目中長期的支出責任，規避PPP相關評價論證程序，加劇地方政府財政債務風險隱患”；

《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）——“財政部門應根據財政承受能力論證結果和PPP項目合同約定，嚴格管控和執行項目支付責任，不得將當期政府購買服務支出代替PPP項目中長期的支付責任，規避PPP項目相關評價論證程序”；

但是并未引起市場的足夠重視，直至遭遇87號文的當頭棒喝。

說的都是同一件事，為啥87號文的威力就如此之大呢？這里面既有大環境的原因（地方債及金融風險防控趨緊，并追責到人），也有一系列前文鋪墊（如《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號））。再有，就是87號文一劍穿心，以若干“嚴禁”、幾個“不得”，間接刺破了濫用“政府購買服務”以規避PPP相關評價論證程序的面紗，一度繁華喧囂的“政府購買服務”市場瞬間跌落谷底。 

三、87號文的邏輯問題及其衍生后果

總體而言，87號文與財政部的系列相關文件是一脈相承的，沒有跳出前文所述的三大核心要素所構成的整體框架。此文的主要問題在于以下幾個方面：

1、政策導向不明確

87號文第二條列舉了三個“嚴禁”和一個“不得”，對“政府購買服務”形成千鈞重壓，但最后一句卻落在了建設工程需要依法規范這句老生常談之上，其中邏輯實在令人費解。孰不知被禁止的這些“政府購買服務”，其目的根本不在于規避《政府采購法》或《招標投標法》，而在于繞過地方政府發債或PPP模式的監管要求，實現變相舉債和融資。它們即便是依法搞了招標或其他競爭性方式，沒有預算又該如何？

換言之，為了強調地方政府應合法采購“建設工程”，87號文竟然放過了真正需要管束的對象——將當期政府購買服務支出代替PPP項目中長期的支付責任，規避PPP項目相關評價論證程序的“政府購買服務”，一記重拳貌似打在了空處。

把邏輯理順之后，87號文第二條的結論應該是，被禁止借道“政府購買服務”的那些項目或融資，需要通過政府直接投資（如果政府沒錢，可以發債）或者PPP（單純的工程或融資應該除外）來完成。

2、土儲前期開發怎么辦？

87號文規定嚴禁將“儲備土地前期開發”作為政府購買服務項目。而此前《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》（財綜[2016]4號）規定：“地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發”，兩者之間是否存在矛盾？另外，有關土地儲備前期開發事宜，《關于加強土地儲備與融資管理的通知》（國土資發〔2012〕162號）提出土儲機構應組織開展對儲備土地的前期開發，為政府供應“凈地”提供有效保障。進行道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設的，應通過公開招標方式選擇工程設計、施工和監理等單位，不得通過下設機構進行工程建設。因此，財綜[2016]4號的上述規定實際上是對該等公開選擇土地前期開發工程承包商的要求之重述。

考慮到政府采購法下采購標的也包括工程，我們不認為前述文件之間存在直接沖突。值得思考的是，如果政府確有預算安排，土儲機構被嚴禁通過政府購買服務（采購方式可以是招標）來完成儲備土地前期開發的邏輯是什么？僅僅是因為“服務”不應包含“工程”嗎？

還是那個道理，在沒有預算安排的情況下，土儲機構豈止是不能搞政府購買服務，換啥姿勢也不行啊。是不是這樣？

3、棚改項目何處去？

《國務院關于進一步做好城鎮棚戶區和城鄉危房改造及配套基礎設施建設有關工作的意見》（國發〔2015〕37號）是國發文件，一是把棚戶區改造納入政府購買服務，二是規定可以逐年安排預算，這與“政府購買服務”的常規要求明顯是不符的。87號文顯然注意到了這兩點，但是僅將此類項目（及易地扶貧）豁免于預算管理的禁止性規定，不知道具體考慮是什么？莫非是財政部已經默認國發[2015]37號文指棚改為服務的邏輯嗎？但是無論如何，只要有《政府采購法》、《招標投標法》和《預算法》這些上位法在，此處的尷尬總是免不了的。

值得注意的是，在87號文出臺之后，地方政府多有誤解。其中比較具有代表性的，是認為純政府付費類的PPP項目從此再不能搞了，有些地方的PPP工作甚至因此陷入停頓。究其原因，一方面應該是因為地方政府對“政府購買服務”的概念并不清楚，且往往將之與政府付費相等同。另一方面，則是因為此前在基礎設施及公共服務領域內發生的PPP與政府購買服務之爭，把本來就渾的水攪得更渾。87號文一把扔出來好幾個“嚴禁”和“不得”的炸彈，震撼力十足，但在這兩個方面卻沒有給出清晰的邏輯及政策導向。

此外，雖然這兩年的中發、國發文件都曾將PPP項目分為特許經營和政府購買服務兩類（有時還加上股權合作），但是為了避免“政府購買服務”這一特定術語可能帶來的歧義，我們不妨以“政府付費類PPP項目”的提法取代“政府購買服務類PPP項目”，這樣應該就清楚多了。

P3帶路原創集錦： 

第九十七篇——劉世堅律師在聯合國TOS PPP會議上的發言

第九十六篇——P3帶路評：《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》

第九十五篇——P3帶路拾遺——中國PPP制度頂層設計的主要問題和改進建議

第九十四篇——淺議PPP項目的財政承受能力論證

第九十三篇——P3帶路評：《國家發展改革委關于加快運用PPP模式盤活基礎設施存量資產有關工作的通知》

第九十二篇——《企業投資項目監督管理暫行辦法 （征求意見稿）》簡評

第九十一篇——“PPP臺九條”簡評

第九十篇——《杭州市城市軌道交通資金籌措與平衡辦法》簡評

第八十九篇——財金55號文對PPP ABS的影響簡析

第八十八篇——PPP迷局及破解招法小議

第八十七篇——PPP和推背圖

第八十六篇——法律視角下的PPP項目資產證券化

第八十五篇——劉世堅律師在聯合國PPP論壇上的發言

第八十四篇——重磅文件《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》簡評

第八十三篇——《財政部湖南專員辦：加強地方政府融資平臺公司債務監管的幾點建議》簡評

第八十二篇——再談PPP合同爭議解決機制

第八十篇——土地使用權作價出資（入股）在PPP項目中的適用簡析

第七十九篇——PPP合同下政府付費的幾個原則

第七十八篇——《政府出資產業投資基金管理暫行辦法》簡析

第七十五篇——ABS是PPP痛點的放大鏡 也是PPP改革的催化劑

第七十四篇——國家發改委PPP項目工作導則的影響力初顯

第七十二篇——財政部監察專員辦事處對PPP項目融資模式的影響

第七十一篇——PPP重磅利好文件簡評

第七十篇——地方債、政府支出責任與PPP

第六十九篇——PPP最新重磅文件簡評

第六十七篇——中國PPP發展之主要障礙及對策

第六十六篇——中國式PPP可持續發展的三個核心問題

第六十五篇——寫在PPP立法邊上

第六十篇——PF2學習筆記之四——法律變更及其風險分擔

第五十五篇——P3帶路，中國聲音——中國PPP專家代表團聯合國活動側記

第五十二篇——PPP項目性質及審批制度簡析

第五十一篇——PPP立法及配套制度體系芻議（下）

第五十篇——PPP立法及配套制度體系芻議（中）

第四十九篇——PPP立法及配套制度體系芻議（上）

第三十九篇——地方債寫給PPP的一首情詩

第二十七篇——中國PPP制度頂層設計的主要問題和改進建議

第二十四篇——劉世堅律師在特許經營立法專家組成立會上的發言

第十七篇——PPP發展現狀之三大背離

第十四篇——供給側、引力波和PPP

第十二篇——你永遠無法趕跑看熱鬧的人——PPP中國中心解密

始發篇——PPP灌水專欄

編輯： 徐冰冰